Este informe examina la manera en que empresas mineras interponen demandas multimillonarias en contra de países de América Latina cuando sus cortes toman decisiones, y cuando implementan políticas públicas o medidas gubernamentales - particularmente en respuesta a las justas exigencias de comunidades afectadas por la minería - que afectan sus inversiones. El informe demuestra como el acudir al arbitraje supranacional es una oportunidad para que las empresas mineras se enriquezcan a través de temerarias apuestas dentro de un sistema donde las probabilidades están en su favor. La facultad de éstas últimas de acudir a espacios de arbitraje supranacional representa otra amenaza a la autodeterminación de las comunidades y a las pocas protecciones a las que pueden acudir a través de sus cortes, sistemas regulatorios y gobiernos para exigir que se respete sus derechos humanos y hacer cumplir la ley.
Las cláusulas sobre Solución de Controversias entre Inversionista y Estado (SCIE) que se incluyen en Tratados de Libre Comercio (TLC), Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y otros pactos, normas y contratos sobre inversiones les permite a los inversionistas evadir a los tribunales nacionales y presentar sus demandas ante un sistema de arbitraje supranacional. Este sistema les permite a los inversionistas extranjeros presentar demandas por millones, e incluso miles de millones de dólares, contra Estados soberanos ante “tribunales” privados de arbitraje, siendo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial el más comúnmente utilizado, mientras que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) se presenta como otra opción. Estas demandas se realizan frente a un panel de tres abogados corporativos, altamente remunerados, quienes usualmente se encuentran en secreto sin la presencia de testigos. Estos tribunales no deberían ser considerados como verdaderas cortes legales. En cambio, han sido identificados como “una caricatura del sistema legal” con muy poca referencia a precedentes legales y sin ningún compromiso con la verdad o la justicia, más allá de los privilegios que los TLC y TBI otorgan a los inversionistas.
Las empresas extractivas, y sobre todo las de las industrias de petróleo, gas, y minería, sacan una enorme partida de estas disposiciones y conforman el sector que más utiliza el mecanismo de demandas SCIE (conocido globalmente como ISDS por sus siglas en inglés). De hecho, este sector representa el 24 % del total de las demandas. En cuanto a la representación geográfica, América del Sur y Central es las región más demandada, con un 29 % de las demandas a nivel global; y eso sin contar a México (que se ubica en Norteamérica), que es el 3 país más demandado del mundo.
Este informe analiza 38 casos de SCIE de empresas mineras en contra de gobiernos de América Latina. Cabe resaltar que más de la mitad de las empresas que han presentado demandas, o indicado su intención de hacerlo, y que se examinan en este trabajo no cuentan con ninguna mina en operación, lo cual no les impide presentar demandas costosas y abusivas para obtener una “compensaciones” por sus ganancias esperadas no obtenidas.
Puntos sobresalientes del análisis de los casos examinados:
En el informe se exploran las justificaciones que utilizan las empresas mineras al apelar al mecanismo de SCIE, y demuestra como ellas representan un asalto de más para las comunidades afectadas y se llega a las siguientes conclusiones:
- En trece, o aproximadamente un tercio de las demandas, se disputan medidas gubernamentales tomadas durante conflictos mineros dónde derechos de pueblos indígenas y el consentimiento de la comunidad consistieron razones subyacentes. De éstas, nueve fueron interpuestas por empresas que, al momento del arbitraje, no contaban con ninguna mina en operación.
- En veinte, o más de la mitad de los casos que se examinan, las empresas disputan medidas gubernamentales referentes a la aplicación de protecciones ambientales y de salud. De estos, quince los interpusieron empresas que, al momento del arbitraje, no contaban con ninguna mina en operación.
- En quince, o más de un tercio de los casos, se disputan medidas gubernamentales vinculadas a la administración de recursos(por ejemplo, medidas de nacionalización o tributarias). Cinco de estos las interpusieron empresas que, al momento del arbitraje, no contaban con ninguna mina en operación.
También se analizan las reglas de protección de inversionistas en los acuerdos de protección a inversionistas a las que más comúnmente apelan las empresas mineras con respecto a supuestas infracciones:
- Expropiación Indirectafue recurrida en veintiún, o más de la mitad de los casos analizados. Esto resulta particularmente alarmante ya que no se refiere a la expropiación física de propiedades o inversiones, sino a las supuestas ganancias esperadas.
- Trato Justo y Equitativo/Norma Mínima de Tratose invoca en veinte, o más que la mitad de las demandas revisadas. Estos términos son muy ambiguos y arbitrarios, y los árbitros los han interpretado de forma muy variada sin tener que necesidad de referirse a diversas historias, culturas y sistemas de valores en los diferentes países.
- Plena Protección y Seguridad es la que se apela en trece o alrededor de un tercio de los casos. Esta cláusula impone un deber a los gobiernos a hacer todo lo que esté a su alcance para proteger las inversiones extranjeras de acciones por parte de actores gubernamentales y no-gubernamentales, sin importar los daños que conllevan estas inversiones para las poblaciones o el medioambiente.
En el informe se examina la realidad específica de cada país en cuanto a tendencias y especificidades de los casos de SCIE incluyendo el contexto local, las resistencias y los conflictos, además de las reacciones de los gobiernos a las decisiones relacionadas de las cortes y organismos de los derechos humanos.
Autores: Jen Moore y Manuel Perez-Rocha Loyo, con apoyo insitucional del Centro de Derecho Ambiental Internacional, El Instituto de Estudios Politicos y Alerta Minera Canada